Quando a un’impresa mancano alcuni requisiti richiesti da un bando, la legge consente di “prenderli in prestito” da un’altra impresa attraverso l’istituto dell’avvalimento (ex art. 104 del Codice dei contratti pubblici, D.Lgs. 36/2023). Sembra una soluzione comoda, ma nella mi esperienza diretta si è spesso rivelata una scorciatoia che rende poco a chi la usa mentre rende molto a chi la concede. In questa relazione spiego le ragioni giuridiche sottese al mio pensiero e specifico cosa conviene fare quando mancano i requisiti tecnici e/o professionali.
Il concorrente che non possiede un requisito si fa affiancare da un’impresa “ausiliaria”, che si impegna formalmente a mettere a disposizione le proprie risorse per tutta la durata del contratto. I requisiti “prestabili” sono di due tipi:
Il vero “contenuto” dell’avvalimento è la responsabilità solidale dell’ausiliaria verso la stazione appaltante (art. 104, comma 4): se il concorrente non regge, la stazione appaltante può rivalersi sull’ausiliaria. È questo che l’ausiliaria “presta” – e questo che si assume come rischio.
L’avvalimento tecnico-professionale trasferisce un requisito sulla carta, ma non trasferisce la capacità reale di gestire l’attività. In una concessione balneare ciò che conta è saper accogliere il cliente, gestire il personale, far quadrare i conti stagionali, rispettare le regole demaniali e di sicurezza. Un requisito “prestato” non insegna nulla di tutto questo: resta un’etichetta.
La giurisprudenza è costante: se il contratto di avvalimento non indica in modo determinato e specifico le risorse messe a disposizione, è nullo e porta all’esclusione dalla gara. Formule generiche del tipo “metto a disposizione la mia organizzazione” o “garantisco la tua capacità economica”, senza risorse concrete o senza un importo, non valgono nulla. In altre parole: o l’impegno è quantificato e concreto, oppure è fumo.
Proprio perché il confine tra avvalimento reale e avvalimento “di facciata” è sottile, è uno dei terreni più battuti dai ricorsi dei concorrenti. Un avvalimento debole è un fianco scoperto perché può far saltare l’intera partecipazione.
La strada più solida non è cercare qualcuno che presti i requisiti, ma costruire requisiti propri, verificabili e non contestabili. Spesso richiede meno tempo di quanto si pensi e vale molto di più in gara.
Chiaramente non tutto l’avvalimento è da scartare. Ha senso quando il requisito mancante è oggettivo, certificabile e “prestabile” senza doverlo davvero “saper fare”, ad esempio alcune certificazioni:
Anche in questi casi va verificato caso per caso: alcune certificazioni sono considerate “personalissime” e non prestabili. La regola resta: l’avvalimento è l’eccezione ben motivata, mai la stampella di partenza.
A mio giudizio cercare l’avvalimento è, il più delle volte, una non-soluzione perché dà scarse probabilità di successo per chi lo chiede e “regala” molto potere a chi lo concede. Questo perché è uno strumento con una portata formale: rispetta la forma del bando ma ha poca sostanza per l’azienda che la riceve. La strada migliore è quella di investire per colmare davvero il requisito mancante: una formazione mirata, un attestato reale, la valorizzazione dell’esperienza reale rendono la candidatura più forte, più difendibile e non dipendente da terzi. L’avvalimento resta un’opzione utile solo per pochi requisiti oggettivi e certificabili, come talune certificazioni – e comunque da blindare con cura.
Dr.ssa Barbara Rizzi
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